“Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”. Esta frase le pertenece al destacado jurista francés Maurice Hariou, y resume, muy brevemente, los dos principios básicos por los que se deben regir los órganos del Estado: el principio de legalidad –es decir, que el Estado debe siempre actuar respetando el Derecho–, y el principio de responsabilidad –es decir, que el Estado debe reparar el daño que cause con sus acciones. 

Para nadie es un misterio que el Estado interviene activamente en la vida en sociedad. Cada vez que nos dirigimos al trabajo, salimos a cenar, viajamos, compramos y vendemos bienes, el Estado y su actividad están presentes. El Estado ya no sólo regula, sino que también actúa: así, es el Estado quien, por medio de sus escuelas, brinda educación a nuestros hijos. Es el Estado quien provee de salud a los particulares que no pueden proveerse de un servicio de salud privado. Es el Estado quien mantiene el buen estado de los caminos, plazas, monumentos, parques, etc.

Por tanto, nada de extraño tiene que el Estado pueda, con su actividad, causar perjuicios a los particulares. Así, por ejemplo, una persona que cae a un agujero en la vía pública, el cual no estaba debidamente señalizado. Hay allí una actividad del Estado pero que fue realizada de modo neligente. Por lo tanto, el Estado debe responder por ese actuar negligente. Sin embargo, ¿qué significa exactamente que el Estado responda por sus actos? Usualmente la locución “responsabilidad” tiene diversas acepciones. Así, decimos que una persona es “responsable” cuando cumple con su palabra, paga sus deudas, etc. Sin embargo, también decimos que una persona es “responsable” cuando se encuentra en una determinada posición en virtud de la cual debe asumir las consecuencias de sus acciones, las que serán usualmente perjudiciales para quien responde. Así, una persona es responsable ante Dios por los pecados que comete, mientras que otra es responsable ante la sociedad cuando asesina a una persona. De este modo, entonces, la responsabilidad consiste, en términos bien amplios, en la necesidad en que se encuentra una persona de asumir las consecuencias de sus actos. Esta necesidad puede revestir diversas naturalezas. Así, no es lo mismo responder ante Dios que ante el casero. De este modo, entonces, podemos dividir la responsabilidad en responsabilidad moral o jurídica, según sea la naturaleza específica de la responsabilidad. Por lo tanto, la responsabilidad que tenemos de cumplir con la palabra dada, como p. ej., si nos comprometemos a llegar a un determinado lugar a una hora específica, es una responsabilidad moral, ya que en estos casos, sólo respondemos ante nuestra conciencia o ante Dios, sin que se nos pueda exigir esta responsabilidad por medio de la fuerza. Sin embargo, la que nos interesa es la otra clase de responsabilidad: la responsabilidad jurídica, aquella que sí puede exigirse mediante la fuerza o coacción. En consecuencia, la responsabilidad que tenemos de pagar nuestras deudas, como p. ej., si nos comprometemos a pagar la renta por causa de un contrato de arrendamiento, es una responsabilidad jurídica, ya que sí puede ser exigible por medio de la fuerza por quien tenga el derecho de hacerlo. 

Todas las personas, en cuanto sujetos de derecho, están afectas a responsabilidad por causa de sus acciones. Entonces, es la libertad del hombre, el libre albedrío, el que hace posible que exista responsabilidad jurídica, ya que solamente siendo libres podemos ser responsables. Si nuestra conducta no fuese libre, no existiría responsabilidad, sino que existiría, a lo sumo, requisitos para nuestro actuar. En palabras del autor francés Joserrand, “el poder, el provecho, la dirección entrañan la responsabilidad. La libertad es la que permite la responsabilidad, y ésta a su vez supone aquella”. El Estado, por su parte, es una persona jurídica de derecho público, capaz de derechos y capaz de obligaciones. Es creado por el Derecho: sus normas constituyen fundamento y límite de su existencia y actuar. Por eso se ha señalado que el Estado “no se mueve en el ámbito de libertad propio de los particulares, sino en el ámbito de la juridicidad”. Sin embargo, a pesar del ello, el Estado es libre en su actuar, ya que por él actúan las personas naturales que forman parte de su organigrama. Y un requisito de la esencia del ser humano es la libertad, el libre albedrío. En consecuencia, aun cuando el Estado esté sujeto al Derecho tanto en su existencia como en su actuar, perfectamente es posible en los hechos que actúe de modo diverso al que demanda el Derecho, contrariando el ordenamiento jurídico, como lo sería si p.ej. un militar, que tiene como misión salvaguardar la seguridad nacional, revela información secreta a otra potencia extranjera. Por lo tanto, y en virtud de esa libertad, común a todos los hombres y que presupone la existencia del hombre, el Estado, en una situación determinada, se encontrará en una posición jurídica de asumir las consecuencias de sus actos.

Pero si son los funcionarios y funcionarias quienes actúan a nombre del Estado, ¿eso quiere decir que éste nunca será responsable? Al contrario. Quienes forman parte del Estado, lo representan a él en todas sus funciones. Así, por ejemplo, el funcionario del Registro Civil que expide las cédulas de identidad, en el ejercicio de esa función, se encuentra representando al Estado en ese acto, ya que, de no ser por el Registro Civil, ese funcionario en concreto no tendría la facultad de expedir cédulas. Es el Estado el que otorga atribuciones a los particulares, y de esta manera, cuando éstos ejercen funciones estatales, lo hacen en representación del Estado. Diríamos que el Estado actúa por medio de estas personas, funcionarios y funcionarias que poseen atribuciones estatales otorgadas por la ley.

Toda esta introducción resulta sumamente necesaria para contextualizar los hechos en los que ha incurrido Carabineros de Chile desde el estallido social a la fecha. Como se sabe, Carabineros de Chile es una institución estatal. Su ley orgánica establece que dependen directamente del Ministerio del Interior. La ley orgánica de bases de la Administración del Estado indica que forman parte de la Administración del Estado. Su funcionamiento, y atribuciones, se encuentran reguladas taxativamente por el ordenamiento jurídico, en especial, sus facultades de mantenimiento del orden público. Por lo tanto, partiendo de las premisas básicas, Carabineros de Chile debe actuar conforme a Derecho, es decir, que mientras se encuentre ejerciendo el mantenimiento del orden público, debe respetar todas las normas jurídicas que al respecto existen en nuestra nación. Y si no respeta dichas normas, deberá responder de los perjuicios causados por haber actuado contra derecho. Para concretar aun más: ¿qué ocurre si, por ejemplo, personal de Carabineros abre fuego y lesiona a una menor de edad, en el contexto de una manifestación? ¿Será responsable por sus actos o, por el contrario, habrá actuado conforme a Derecho?

En este sentido, entonces, existe un reglamento que es la Circular N° 1832/2019, sobre el Uso de la Fuerza Pública. Este documento legal regula la forma en que Carabineros debe dirigirse en el ejercicio de sus facultades de mantenimiento del orden público. En particular, regula la forma en que debe desenvolverse durante protestas, manifestaciones o cualquier otra reunión. Esta circular establece medios progresivos del uso de la fuerza durante manifestaciones, en un determinado orden de prelación. Primero, establece lo siguiente: “Para los efectos de la protección de manifestantes, así como en lo referente a su responsabilidad, las personas que participan de una manifestación no forman parte de una masa homogénea que deba tratarse como un todo. Cada persona es responsable de lo que hace y puede tomar decisiones individualmente si se le dan las instrucciones claras y el tiempo para reaccionar”. Más adelante, la Circular indica que: “La fuerza siempre es el último recurso y, en el mantenimiento del orden público, se empleará para disolver manifestaciones ilícitas y detener determinados infractores de la ley. La fuerza deberá ser restringida al mínimo en caso de tratarse de niños, niñas o adolescentes”. Hasta ahora, entonces, de la lectura de la Circular podemos concluir lo siguiente: que debe existir un uso diferenciado y proporcional de la fuerza policial. Y es más: debe ser restringida al máximo en el caso de niños, niñas y adolescentes. 

Por otra parte, Carabineros posee un amplio abanico de herramientas disuasorias. Todas las cuales se utilizarán en orden progresivo: primero, el uso de la palabra. Luego, el uso de carros lanza agua. Tercero, el uso de disuasivos químicos, como bombas lacrimógenas. Cuarto, el uso de la escopeta antidisturbios. Y finalmente, el uso de armas de fuego cargadas con munición regular. En cuanto al uso de gases lacrimógenos, la Circular establece lo siguiente: “Antes del uso de disuasivos químicos, se advertirá, a lo menos tres veces por altavoces, indicando que por su seguridad hagan abandono del lugar adultos mayores, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, niños, niñas o adolescentes u otras con problemas de salud, pues Carabineros procederá a hacer uso de los elementos disuasivos”. Por otra parte, en cuanto a la escopeta antidisturbios, cargada con munición no letal, como por ejemplo, perdigones, balines de goma, etc., la Circular ha dispuesto lo siguiente: “El empleo de la escopeta antidisturbios deberá ser consecuencia de una aplicación necesaria, legal , proporcional y progresiva de los medios, cuando el efecto de otros elementos tales como agua, humo, gases y otros resulten insuficientes o el nivel de agresividad haga aconsejable su utilización para evitar un mal mayor en donde esté en riesgo la integridad física de los transeúntes, manifestantes o Carabineros. El uso de la escopeta antidisturbios corresponde a los niveles 4 y 5, agresión activa, y agresión activa potencialmente letal, la cual tiene directa relación con el uso de la fuerza autorizada”. Continúa estableciendo circunstancias más específicas, como por ejemplo: “ Se deberá considerar en todo momento por parte del usuario aspectos como la distancia entre el tirador y la muchedumbre, las características del lugar (abiertos, cerrados, pasajes, calles, etc), o si en la muchedumbre se encuentran participando niños, niñas o adolescentes, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con capacidades diferentes o con notorios problemas de salud, lo anterior con la finalidad de evaluar el tipo de munición a utilizar o la conveniencia del uso”. 

Pues bien, en el caso que he puesto como referencia, y que además, estoy patrocinando actualmente, ha existido una clara infracción por parte de Carabineros, a las normas sobre el uso de la fuerza. No hizo la distinción necesaria entre manifestantes pacíficos y manifestantes violentos. Tampoco avisó por altoparlante respecto del uso futuro de gases lacrimógenos. Pero lo que es más grave aún: Carabineros hizo uso de la escopeta antidisturbios en contra de una menor de edad, que no se encontraba en los niveles de agresión 4 y 5, es decir, agresión activa y agresión activa potencialmente letal. Ello discurre de la sola lectura de las disposiciones de la Circular antes citadas. Entonces, bajo este prisma, ¿debe el Estado responder? Claro que sí. La contravención al ordenamiento jurídico en cuanto a las normas sobre el uso de la fuerza se denomina por la doctrina como “uso abusivo de la fuerza pública”, es decir, el uso de la fuerza en situaciones no autorizadas por el ordenamiento jurídico. Más aún si cabe, cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, el Estado debe actuar con la máxima cautela posible. Tanto es así, que incluso nosotros mismos, como particulares, debemos actuar con cautela. Por algo se debe reducir la velocidad cuando se circula cerca de jardines infantiles o escuelas. Con mayor razón lo debe hacer Carabineros de Chile cuando está en presencia de menores de edad. A nadie en su sano juicio se le ocurriría disparar contra una niña indefensa, menos cuando no ha mediado agresión por parte de ella. 

Por estas razones, es que el Estado debe responder por los perjuicios causados. Porque el Estado debe actuar, sí, pero como lo dijo Maurice Hariou, “pero que pague el perjuicio”. Reparación del daño causado.